La singularidad militar y el principio de igualdad: las posibilidades de este binomio ante las Fuerzas Armadas españolas del siglo XXI

Lorenzo Cotino Hueso

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Cuadernos de Debates, Madrid, 2000

El presente estudio ha pretendido constituir un profundo y, si se quiere, atrevido análisis del papel que jurídicamente puede llegar a jugar la igualdad en la esfera militar, con una clara proyección de futuro. Se ha partido del convencimiento de que una adecuada entrada del valor, principio y derecho a la igualdad en el mundo de los cuarteles supone un factor de convergencia civil – militar, una contribución al máximo acercamiento posible que puede llegar a darse entre FAS y la sociedad a la que sirven y de la que forman parte. En este sentido se cree que el Derecho constitucional tiene un papel fundamental para avanzar en la materia.

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Para ello, como es lógico, era preciso aproximarse a la noción jurídica de la igualdad, para lo cual no se podía más que recoger los importantes materiales doctrinales y jurisdiccionales. Había que intentar escindir lo que supone la igualdad formal y material, siendo la primera la que se iba a situar como prisma de análisis de la realidad jurídica militar. Básicamente se ha centrado la materia en el derecho subjetivo a no recibir un trato no discriminatorio respecto de un bien o derecho concreto. De este modo, había que formularse la pregunta de cuándo se entiende que se ha producido una discriminación, para llegar a las conclusiones a las que ha llegado la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacionales. Desde estos sectores se han ido formulando unos criterios por medio de los cuales se puede llegar a advertir cuándo se produce este atentado a la igualdad formal, reconocida en el artículo 14 de nuestra norma básica. Estos parámetros se resumen básicamente en la necesidad de constatar la existencia real de trato diferenciado y que el mismo no cuente con una finalidad razonable o que, asimismo, no pueda reputarse congruente o proporcional. Ahora bien, en modo alguno se trata de una fórmula matemática que se pueda aplicar esperando un resultado cierto. Los criterios políticos y sociales que imperan en cada momento histórico determinan el sentido de la valoración de cuándo se entiende que se produce una discriminación con base a estos conceptos abstractos, amén de la coyuntura de cada caso particular. Sin embargo, éstas eran las herramientas con las que trabajar, confiando que su fundamento en la razón las hiciera útiles para analizar la singularidad del Derecho militar. Al margen de estos términos generales de análisis de la posible discriminación, se ha advertido la materia particular que constituyen las cláusulas específicas de no discriminación, que a la postre, han adquirido importancia en la parte final del presente estudio. El análisis de la discriminación se torna más severo en los ámbitos en los que las circunstancias políticas, religiosas, de género, orientación sexual, etc. puedan ser la causa del trato diferenciado en cuestión.

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Una vez atendido someramente uno de los elementos nucleares del estudio, la igualdad, era momento de acercarnos al otro elemento referencial: la singularidad militar. Una institución como la militar, con unas funciones tan específicas como esenciales para el Estado constitucional exige una constitución diferente a la de todas las demás instituciones y organizaciones sociales, calculadas para desenvolverse en las condiciones del orden pacífico. Ello da lugar a la existencia de un Derecho de la Defensa, que viene a diferenciarse del resto de las regulaciones que configuran el ordenamiento jurídico general. En especial, dentro de este Derecho de la Defensa, es el relativo a la Defensa militar el que acaba adquiriendo la mayor singularidad, siempre en relación con el resto del ordenamiento. Se ha percibido cómo los valores y principios que inspiran esta rama del Derecho (unidad, disciplina, jerarquía, etc.) parecen distantes y ajenos a los valores y principios contenidos en la Constitución; incluso en ocasiones parece que el principio de la seguridad del Estado se superponga a la misma ley de leyes. No obstante, esta especial importancia de unos valores y principios particulares sólo cobra su razón de ser en favor del buen funcionamiento de los ejércitos, y no hay que olvidar que éstos tienen por fin último la más efectiva defensa del Estado constitucional. Se trata, pues, de la seguridad del Estado constitucional. Pero aún es más, se ha observado que, sin perjuicio del buen funcionamiento de los ejércitos, la particular posición política que han desarrollado las FAS en la Historia –en especial, en España- ha exigido hasta la fecha limitar el estatuto de las libertades públicas del militar, esto es, los derechos que se prestan más fácilmente a la politización, de la que se quiere aislar al hombre de armas. Todo ello tiene, a la postre, una honda repercusión en el estatuto de derechos y obligaciones del militar, bien diferente del resto de los ciudadanos. Así pues, se ha pasado a hablar de especialidad del estatuto del militar en relación con el resto de los sujetos que componen la sociedad; éste ha sido el punto de vista nuclear de este estudio. El diferente tratamiento del militar respecto a los demás constituye la puerta de entrada del análisis de la igualdad.

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En este orden, se ha emprendido un exhaustivo análisis del seguimiento doctrinal y jurisprudencial del Derecho militar desde la perspectiva del principio de igualdad. ¿O es que acaso no rige el principio de igualdad en los ejércitos? Obviamente sí. La primera atención la ha merecido la doctrina y, si bien no ha constituido una sorpresa, se ha constatado que ha sido casi nula hasta la fecha la atención del principio de igualdad en el Derecho militar en todo aquello que no fuese relativo a la discriminación por razón de sexo. Forzosamente, la jurisprudencia constitucional sí que iba a constituir una fuente de análisis, aunque no por su voluntad, sino forzada por las peticiones de las partes, que en no pocas ocasiones, como se ha apreciado, han alegado la vulneración del artículo 14 CE por el diferente trato recibido por su condición de militar.

Siguiendo la jurisprudencia, los puntos de referencia eran varios. De una parte militares que invocaban su igualdad en relación con el diferente tratamiento que reciben respecto de otros ciudadanos en general, o bien con relación otros funcionarios públicos en particular. Cuestiones como la diferente jurisdicción a la que quedan sometidos los militares, su diferente tratamiento penal, sus límites particulares en sus derechos y libertades de naturaleza política o bien el mero tratamiento laboral diverso han generado una abundante jurisprudencia de nuestro alto Tribunal. Había que acudir, pues, al contenido de la misma, en buena medida descorazonador, ineludible objeto de crítica.

Así, se ha advertido cómo aquellos criterios conceptuales urdidos por el mismo Tribunal para determinar la existencia de un tratamiento discriminatorio, en apariencia tan claros como sencillos de aplicar, quedaban difuminados sino completamente olvidados en los autos y sentencias analizados. En no pocas ocasiones, sin un criterio claro, el máximo intérprete zanja el análisis de la igualdad por la mera consideración de que no se puede comparar a los militares con otros funcionarios o el resto de la ciudadanía de a pie. Lo peor es que lo que no es comparable para el Tribunal en unos supuestos, en otros sí parece serlo. Son, por el contrario, excepcionales las ocasiones en las que el Tribunal sí que entra a explicar con detalle porqué no existe la posibilidad de efectuar la comparación.

Los asuntos que superan esta primera criba, debieran pasar a ser estudiados desde los parámetros de la finalidad, congruencia y proporcionalidad en sentido estricto. No obstante, no siempre el Tribunal ha seguido este camino -aparentemente tan claro- para someter a su juicio la posible discriminación del diferente trato del militar. Por lo general, le ha bastado aludir de forma genérica a “las finalidades de las FAS” como remedio mágico que justifica todo tratamiento específico de lo militar, sin entrar en mayores consideraciones. Pero esto no es todo, la deficiente actuación del Tribunal culmina cuando llega a analizar la proporcionalidad estricta de la medida diferente que se aplica al militar, en razón de una finalidad. Quizá sea la proporcionalidad el verdadero talón de Aquiles del Tribunal. Y es que si bien es posible entender que lo militar y lo civil por necesidad deben recibir un diferente trato en muchas cuestiones, este diferente trato debe ser el mínimo necesario -en aras de una necesaria convergencia civil-militar-. Por ello, no siempre debieran justificarse las graves diferencias que se dan entre el ordenamiento común y el militar; siendo ahí, precisamente, donde entra en juego la proporcionalidad en sentido estricto. Sin embargo, si ya es muy difícil encontrar alguna resolución en la que se aluda a la proporcionalidad, ni una sola vez el Tribunal entiende desproporcionado el diferente trato conferido al miembro de la institución castrense.

Así pues, no han sido escasas las críticas vertidas a la obra jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Lo que en apariencia no era más que la aplicación de un sencillo escrutinio para advertir si la medida diferente era o no discriminatoria, dista mucho de suponer la aplicación de una fórmula que nos dicte el resultado positivo o negativo. El Tribunal no siempre aplica la fórmula, no siempre la aplica bien y ni siquiera cuando la aplica bien le da resultados semejantes.

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No obstante, el presente estudio no podía quedar ahí, en la formulación de una fácil crítica de la evolución seguida hasta la fecha. Como es sabido, la crítica por sí poco aporta. Partiendo de la misma era menester formular algunas posibles soluciones de cara al futuro, ¿tiene alguna virtualidad afirmar el principio de igualdad para los Ejércitos, o sólo tiene cabida cuando se trata de las cláusulas específicas de no discriminación? La respuesta, a mi juicio, debe ser positiva, el principio de igualdad tiene una potencial aplicación en el ámbito militar que va más allá de su mera formulación para los casos de discriminación religiosa, por razón de sexo, raza, etc. Ahora bien, lo que es imprescindible es delimitar su posible campo de actuación.

En este sentido, se ha considerado que es posible comparar al militar tanto respecto del resto de los ciudadanos cuanto respecto de los distintos servidores públicos. Y lo que es más, creo que es posible analizar la admisibilidad de los tratos diferentes dentro de la propia institución militar, no sólo para las distintas situaciones administrativas, sino también respecto de los distintos empleos y diferentes Armas, Cuerpos o Ejércitos. La comparación es, pues, posible respecto de todos los puntos de referencia; lo que importa es apreciar sobre qué materias el trato diferente que se da entre civiles, funcionarios y militares puede ser fiscalizado desde el criterio de la igualdad. Es respecto de ello sobre lo que se han establecido algunas consideraciones.

En primer término, se ha entendido oportuno excluir del ámbito del principio de igualdad todo aquello que afecta a los derechos fundamentales del militar y no implique la atención de las prohibiciones específicas de no discriminación. Así pues, queda excluido del criterio de la igualdad un ámbito cualitativa y cuantitativamente muy importante del Derecho militar. No en vano, la particularidad del ordenamiento castrense reside en buena medida en sus constantes limitaciones de los derechos fundamentales del militar (Derecho penal, disciplinario, estatuto político, etc.) El criterio para esta exclusión ha sido claro: la mejor protección de los derechos fundamentales que se otorga cuando la cuestión se analiza como un problema de límites a los derechos, de ahí que no haya que acudir al principio de igualdad.

Como se ha afirmado, qué decir tiene que un análisis serio desde esta perspectiva de los derechos fundamentales también debe implicar una mayor convergencia del ciudadano militar respecto del resto de la sociedad, pues, no olvidemos, la igual dignidad de todos los seres humanos está en la base del reconocimiento de los derechos y libertades. Ahora bien, precisamente con el fin de que tal convergencia se dé con mayores garantías, no debe articularse jurídicamente a través de la igualdad.

Excluida una parte tan importante del estatuto del militar, había que atender qué es lo que sí debe articularse a través del principio de igualdad. Así, se ha estimado cómo la igualdad puede erigirse en la herramienta que aproxime el estatuto laboral y funcionarial del militar con el resto de la sociedad. Del mismo modo, aunque pueda llegar a sorprender, no se ha excluido la posibilidad de invocar la igualdad dentro de los ejércitos, y no sólo en razón de las distintas condiciones laborales de unos y otros militares. Claro está que la disciplina y la jerarquía dificultan un tratamiento igualitario en el seno de los ejércitos, no obstante, la cuestión parece residir en el grado admisible de diferenciación entre lo que son personas con igual dignidad. Del mismo modo, la igualdad puede llegar a proyectarse por cuanto a las diferencias entre los diferentes Ejércitos, Cuerpos y Armas que hay en las FAS. Así pues, se ha considerado que la igualdad no sólo puede jugar un importante papel para analizar el régimen militar respecto del ordenamiento común, sino que también puede operar con mayor o menor intensidad puertas hacia dentro, y ello, cabe insistir, sin que suponga atentado alguno contra caracteres esenciales de las FAS, los imprescindibles para el buen desempeño de las misiones que constitucionalmente tienen asignadas.

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Llegados a este punto, restaba abordar el tema al cual parece dirigirse toda la atención cuando se trata la igualdad y los ejércitos: la cuestión del sexo. Sobre el particular no podía menos que operarse una especial observancia al proceso de profesionalización de las FAS, pues en virtud del mismo los Ejércitos están experimentando no pocos cambios, con una importante repercusión por cuanto a la entrada de la mujer en los ejércitos. Además, se ha partido de la convicción de que este tema resulta un parámetro oportuno con el que apreciar en qué lugar se encuentran nuestros Ejércitos en el interminable camino de la “sociedad democrática avanzada” de la que habla el Preámbulo de nuestra ley de leyes. No en vano, la tardanza en incorporar a la mujer en las FAS resulta una clara muestra de lo que viene a constituir el ámbito militar: un marco muy resistente a la entrada de los derechos y libertades propios a una sociedad democrática. En nuestra Historia preconstitucional se imposibilitó la incorporación del sexo débil a una institución tan viril como los Ejércitos; claro está, no contábamos con un régimen constitucional. Más difícil de explicar parece el retraso de más de diez años en la entrada de la primera mujer militar en los cuarteles, a pesar de la vigencia efectiva de la Constitución; asimismo, ha habido que esperar dos décadas para la plena igualdad de sexos en el acceso a la institución militar.

Pues bien, partiendo de la clara exigencia constitucional e internacional de la incorporación de la mujer en las FAS en condiciones de igualdad, se ha prestado atención a los más recientes cambios normativos así como jurisprudenciales, que han despejado el camino a la igualdad de sexos. No obstante, se ha puesto de manifiesto cuál es el interés actual en abrir las puertas a la mujer: son imprescindibles para que se pueda llevar a cabo con éxito el proceso de profesionalización. Ha sido este el motivo, a mi juicio, para que la apertura de puertas al género femenino se haya llevado a cabo cometiendo incluso algunos excesos en su favor. En este sentido, se ha subrayado el mal entendimiento de la igualdad que supone exigir diversas pruebas físicas al hombre y a la mujer, siendo que - por decirlo con claridad- al enemigo le es indiferente el sexo de su adversario. De ahí que también se entienda que no es el Ejército el mejor marco para que se lleven acciones positivas que aceleren la entrada de la mujer, está en juego la defensa efectiva del Estado, del Estado constitucional.

Se ha atendido también la delicada cuestión de la maternidad militar, a mi juicio el único espacio donde sí deben tener lugar las referidas acciones positivas que compensen las dificultades de las mujeres para poder fundar una familia y desarrollar una vida en condiciones. Sobre el particular se ha seguido con preocupación los obstáculos con los que se topa la madre militar profesional. Concretamente se ha observado cómo la madre o futura madre de tropa profesional que pretende continuar en las FAS debe ser evaluada positivamente para prorrogar su situación. Ante esta exigencia, no puede desconocerse que la maternidad puede jugar (no explícitamente, claro está) un papel negativo determinante sobre tal evaluación. En este sentido se han llegado a proponer algunas posibles medidas reglamentarias ante una ley ya aprobada. Esta normativa podría contener el establecimiento de algunas garantías específicas en la evaluación y renovación cuando se tratase de una mujer en estado o que haya dado a luz con proximidad en el tiempo (como pudiera ser por ejemplo la creación de comisiones específicas al efecto).

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Como última parte de este estudio se ha prestado atención a un fenómeno verdaderamente simbólico para advertir el grado de tolerancia social: la homosexualidad en los ejércitos. La materia resulta de curioso interés y de rabiosa actualidad tanto nacional como internacional. Y es que cabe decir, que una vez cerrada la presente obra se han dado importantes resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incorporadas en la versión definitiva que ahora sale a la luz, que no venían sino a ratificar la posición sostenida. Como ha tenido ocasión de seguirse, España no se sitúa entre los países más intolerantes con el militar homosexual, entre los que destaca el entorno anglosajón que acaba de ser seriamente reprendido y ha acabado por asumir una posición tolerante. Aquí únicamente se castiga a quien lleva a cabo prácticas homosexuales en el marco de la actividad militar. El problema, aunque no se deduce expresamente de las normas, se suscita porque la penalidad puede ser mayor para las conductas homosexuales que para las heterosexuales. La cuestión, en todo caso, parece que tiene una pronta solución. Amén de las sentencias del Tribunal de Estrasburgo, la Unión Europea (institución política bastante alejada tanto de los derechos y libertades cuanto de los Ejércitos) ha venido a reconocer normativamente de forma expresa la no discriminación por orientación sexual. De este modo, en principio, las diferencias de trato sobre los militares homosexuales habrán de remitir en el futuro.

El estudio ha concluido con la atención a una reciente ley aprobada en nuestro país, en apariencia ajena al campo de análisis: la Ley 29/1999 de Medidas de apoyo a la movilidad geográfica de los miembros de las FAS. En la misma se recoge lo que constituye una auténtica ironía histórica: el ámbito militar ha pasado a constituir vanguardia en materia de derechos fundamentales, el Ejército es la primera institución estatal en la que se han reconocido las parejas de hecho y, entre ellas, las constituidas por homosexuales. Parece que se trata de un recibimiento testimonial del nuevo milenio en el que, sin duda, la sociedad democrática acogerá en su seno al colectivo militar en plena convergencia con el resto de la ciudadanía, a resultas de la plena vigencia del principio de igualdad.

El presente estudio, en una versión anterior menos extensa, obtuvo el “Premio nacional Ejército 1999” (Primer premio), convocado por el Ministerio de Defensa, modalidad enseñanzas universitarias, convocado por orden 500/38852/1998 (BOD nº 204 de 20 de octubre de 1998).